Изменения во франчайзинговом Законодательстве
С
1 января 2008г. вступила в силу часть 4 Гражданского кодекса РФ,
посвященная интеллектуальной собственности. Как любой порядочный
Федеральный закон, данный закон сопровождался Федеральным законом от
18.12.2006 N 231-ФЗ, подразумевающим внесение изменений в
нормативно-правовые акты РФ в связи с принятием части 4 ГК РФ. К таким
изменениям, в частности, относятся изменения в Главу 54 ГК РФ
«коммерческая концессия». Изменения, казалось бы, совсем
незначительные: изменился набор обязательных объектов договора. А
привело это к тому, что всем франчайзорам, благополучно применявшим для
оформления франчайзинговых отношений не договор коммерческой концессии,
а альтернативные договорные конструкции, придется от них отказаться в
пользу коммерческой концессии.
Почему франчайзеры стремились отказаться от коммерческой концессии?
Можно много говорить о ее недостатках, но для франчайзоров основные два
неприемлемых пункта – это положения статей 1034 и 1035 ГК РФ. Первая из
них подразумевает субсидиарную ответственность Франчайзора, означающую,
что если Франчайзи не сможет удовлетворить претензии конечных
потребителей по качеству реализуемых им товаров, работ или услуг, за
него эту обязанность должен будет выполнить Франчайзор. Вторая статья
содержит совершенно неприемлемые для нормальных предпринимательских
отношений правила, согласно которым по истечении срока действия
договора коммерческой концессии заключение договора на новый срок может
происходить только на старых условиях, если франчайзи не согласится на
иное. Т.е. Франчайзор лишен возможности пересмотреть условия договора
при его продлении, например, увеличить ставку роялти, изменить условия
рекламной активности Франчайзи и т.п., что совершенно неприемлемо в
условиях российской действительности. Этим положением нарушается один
из основных смыслов срочного гражданско-правового договора – пересмотр
его условий через определенное количество времени как реакция на
изменение ситуации.
Возвратимся к содержанию изменений во франчайзинговом законодательстве.
С юридической точки зрения в рамках франчайзинговых отношений
передаются как минимум следующие объекты:
• Право на использование брэнда (товарного знака, коммерческого обозначения);
• Охраняемая коммерческая информация (то, что мы оформляем в форме
Руководства для Франчайзи и других документов франчайзингового пакета);
До 1 января 2008г. для оформления франчайзинговых отношений с таким
набором объектов можно было применять разные договоры, включая
нерегистрируемые. Законодательство позволяло это делать. Не обязательно
было использовать коммерческую концессию, поскольку она подразумевает
передачу именно комплекса прав (т.е. все обязательные объекты
коммерческой концессии вместе). Весь комплекс компаниям не было
необходимости передавать раньше, т.к. к обязательным объектам раньше
относились:
1) право использовать фирменное наименование и/или коммерческой обозначение;
2) Охраняемая коммерческая информация.
Разумеется без первого можно было обойтись, поскольку брэнд передавался
в форме товарного знака, а не фирменного наименования, и эту передачу
можно было успешно осуществлять с помощью лицензионного договора в
совокупности с договором оказания услуг, договором поставки и другими в
зависимости от отрасли.
Сейчас (с 1 января 2008г.) к обязательным объектам коммерческой
концессии отнесли другой набор объектов (а точнее один объект): право
использовать товарный знак.
Если посмотреть имеющуюся судебную практику в сфере франчайзинга,
станет понятно, что все споры связаны с попыткой признания различных
договорных конструкции франчайзинга, обходящих коммерческую концессию,
недействительными. Эти попытки успешно отбивались ответчиками благодаря
тому, что в рамках отношений не передавался один из обязательных
объектов коммерческой концессии - право использовать фирменное
наименование и/или коммерческой обозначение (передавался товарный знак
в пользование), а значит, и коммерческой концессии там действительно не
было. Именно в силу вышеуказанных изменений теперь это основание
отсутствует. Теперь возникает другой вопрос – можно ли говорить, что
коммерческую концессию нельзя обходить с помощью лицензионного договора
(лицензионный договор тоже подразумевает передачу права использовать
товарный знак, но не содержит вышеуказанных недостатков коммерческой
концессии – ст.1034-1035 ГК РФ). Гражданский кодекс не содержит прямого
и недвусмысленного положения, что Коммерческая концессия имеет
приоритет над лицензионным договором как «специальная норма по
отношению к общей».
Однако мы считаем, что суды, подогреваемые налоговыми органами, далее
пойдут именно по пути установления коммерческой концессии как
единственно верного правового инструмента франчайзинговых отношений.
Альтернативные договорные конструкции будут признаваться
недействительными, и по «неподтвержденным расходам» от франчайзинговой
деятельности будет доначисляться налог на прибыль 24% с пенями и
штрафами.
Но не стоит переживать из-за необходимости использовать коммерческую
концессию, ведь ее недостатки мы уже научились обходить. Кроме того,
глава 54 ГК РФ не так уж плоха. Она, например, позволяет вносить в
договор ряд условий, которые были бы несомненно признаны
недействительными в альтернативных договорных конструкциях. Это
например обязательство Франчайзора не продавать другим лицам франшизы
на закрепленной за Франчайзи территории либо воздерживаться от
собственной аналогичной деятельности на этой территории, обязательство
Франчайзи не конкурировать с правообладателем на территории, на которую
распространяется действие договора франчайзинга, отказ Франчайзи от
покупки франшизы у конкурентов (потенциальных конкурентов) Франчайзора
и др.
